녹취자료(또는 녹취록)을 증거로 할 수 있는가 하는 질문에는 두 가지 의미가 포함되어 있습니다.
그 첫째는 증거능력 부분으로서 녹취자료가 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격을 가졌는가 하는 것이고, 둘째는 증명력 또는 증거가치 부분으로서 증거자료가 입증을 요하는 사실의 인정에 미치는 정도가 어떠한가 하는 것입니다.
전자는 녹취자료가 증거가 될 자격이 있느냐의 문제이고 후자는 그 증거에 의하여 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 있는가 하는 문제라고 할 수 있으며, 이 두가지를 만족하지 못하는 녹취물(또는 녹취록)이라고 한다면 증거자료로서의 가치가 없다고 하여야 할 것입니다.
[판시] 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 녹음 테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사한 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것.
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민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있으므로 증거능력에 제한이 없다는 것이 원칙이지만 증거능력이 인정되는 증거라도 이를 믿을 것인지 여부는 자유심증주의에 의하여 전적으로 법관의 판단에 의하게 됩니다.
판례에 의하면
① 우리 민사소송법이 자유심증주의를 채택하였음을 들어 상대방 모르게 비밀로 녹음한 녹음테이프를 위법으로 수집된 증거라는 이유 만으로 증거능력이 없다고는 단정할 수 없다고 하였으며(대법원 1981. 414. 선고. 80다2314)
② 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지중 비밀리에 상대방의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것이라고 한 바 있습니다.(대법원 1998. 12. 23. 선고. 97다38435호)
따라서 상대방 몰래 녹음한 녹음테이프에 대한 증거능력을 인정할 것인가 여부는 궁극적으로 법관이 판단하게 될 것이며, 녹음테이프의 증거능력이 인정될 경우 그 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 합니다.
형사소송법 313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술된 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인이 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위 판시와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인이 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영녹음한 경우에도 그 비디오 테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다(대법원 98도3169) 라고 한 바 있습니다.